En su día a día el empresario se encuentra con muchas preocupaciones, entre ellas la posibilidad de que un trabajador le sea desleal mediante diversas conductas, ya sea durante la vigencia del contrato de trabajo o una vez finalizado. Este último criterio es lo que nos hace diferenciar si conductas como el robo de material de un almacén (apropiación de dinero o género), el reflejar en los libros contables menos recaudación para apropiarse del sobrante (defraudación contable) o el incumplimiento del horario establecido se tratan de concurrencia o competencia desleal.
La concurrencia ocurre durante la relación laboral (incluidos los períodos de vacaciones y de excedencia) y supone una transgresión de uno de los deberes básicos del trabajador previstos en el Estatuto de los Trabajadores, y es causa de despido por incumplimiento grave y culpable. Acorde a la jurisprudencia (STSJ 87/2010, Sala de lo Social de A Coruña, 15 de enero, FD4) se necesitan tres elementos:
– Que se trate de una “actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil”.
– Que se utilice la “experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio”.
– Que tal utilización “redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa”.
En atención a estos elementos, debemos puntualizar que la conducta de un trabajador consistente en trabajar en dos o más sitios a la vez no implica necesariamente que se pueda sancionar, aun tratándose del mismo sector. La Constitución reconoce el deber de trabajar y el derecho al trabajo, así como la libre elección, por tanto, no es raro encontrarnos con situaciones en las que un trabajador preste sus servicios a empresarios distintos (pluriempleo) o que un asalariado desarrolle actividades al margen de su trabajo por cuenta ajena (pluriactividad). Se deberá demostrar, no sin dificultades, que la conducta del trabajador es premeditada y que la experiencia profesional adquirida se utiliza en su propio provecho en perjuicio para los intereses de la empresa que lo contrató.
Respecto a lo segundo el empresario dispone del pacto de no competencia como un mecanismo para vetar una eventual deslealtad por parte de un antiguo trabajador, pero en la práctica esta situación resulta considerablemente más compleja de demostrar que la anterior. Lo que para el empresario pudiera parecer una conducta evidente de captación de clientela, plagio de estrategias empresariales o utilización de la formación adquirida en un negocio rival, para el antiguo trabajador no es más que el curso natural del mercado, donde se aprovecha de la experiencia ganada de forma lícita, emprende si quiere en el mismo sector y cuyos clientes eligen el servicio que más les interese libremente. Entonces, ¿está el empresario en posición de desventaja en este tipo de situaciones? La respuesta es depende, pues habrá que analizar cada caso de forma individualizada y ponderar su gravedad, así como las probabilidades de resultar convincentes ante litigio y, en consecuencia, proceder con cautela.
Existe una situación adicional relativamente común a tener en cuenta en relación con la deslealtad, pues en ocasiones nuestro trabajador no actuará en solitario, sino que entrará en escena un tercero realizando lo que se denomina inducción a la infracción contractual (prevista en la Ley de Competencia Desleal). Este tercero podrá inducir al trabajador a incumplir sus deberes contractuales básicos, a la terminación regular de un contrato o aprovecharse de una infracción contractual en beneficio propio. La intervención de esta persona acarrea que la responsabilidad por estas conductas no será nunca del trabajador, sin perjuicio de que pueda cometer otros actos de deslealtad previstos en la normativa o de su responsabilidad respecto al empresario perjudicado por su actuación.